logo
logo

Ontslag wegens disfunctioneren onder de WWZ

Het verbeterplan en coaching van groot belang
In het nieuwe ontslagrecht is een goed onderbouwd dossier en een volledig waargemaakte ontslagrond essentieel. Daarnaast is een goed verbeterplan voor de disfunctionerende werknemer van groot belang, evenals coaching voordat ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren kan worden bereikt.

Eerst nog even terug naar het “oude” ontslagrecht. Onder het oude ontslagrecht van voor 1 juli 2015 kon de werkgever kiezen voor de ontslagroute via het UWV of de ontslagroute via ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In de procedure bij het UWV golden on basis van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV eigenlijk ontslagronden vergelijkbaar met de limitatieve gronden voor ontslag die de wet nu kent. In de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter was men aan veel minder regels gebonden. Dat verklaarde de populariteit van de ontbindingsprocedure. In die procedure was het mogelijk verschillende onvoldragen ontslaggronden te combineren, waardoor er toch voldoende dossier tot stand kwam om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Onvoldragen gronden werden ook vaak afgekocht met een hogere vergoeding. De vergoeding is nu fors lager. Dat is voor de werkgever een voordeel. maar er moet nu wel een voldragen ontslaggrond zijn.

Belangrijk is dat de wet op twee punten anders is geworden:
1) De wet kent geen keuzemogelijkheid meer voor de werkgever. Voor beëindiging vaan de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische reden en langdurige ongeschiktheid wegens arbeidsongeschiktheid kan men alleen nog naar het UWV en voor overige in de persoon van de werknemer gelegen omstandigheden moet men naar de kantonrechter.

2) De gronden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst staan limitatief opgenomen in de wet. Ook nieuw is dat de gekozen grond volledig moet worden waargemaakt in het ontbindingsverzoek. Het is dus niet langer mogelijk verschillende gronden te combineren. Het is dus niet meer mogelijk om verschillende, op zich onvoldragen gronden, tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst “op te tellen” tot een voldragen ontslagtoetsing.

In deze blog ga ik verder in op grond D (disfunctioneren), of zoals de wet het stelt ongeschiktheid voor de bedongen arbeid anders dan wegens ziekte of gebreken. Door beoefenaren van het ambtenarenrecht en onderwijsrechtspositie zal deze grond erg bekend voorkomen, de nieuwe wetgeving lijkt namelijk sterk op verschillende ambtelijke rechtspositieregelingen en de regelingen in het onderwijs.

De D grond is geen makkie!
Inmiddels zijn er al aardig wat uitspraken door kantonrechters gewezen en uit een korte analyse blijkt dat een beroep op de wegens de d grond regelmatig wordt afgewezen. De werkgever moet niet alleen aantoonbaar maken dat de werknemer ongeschikt is voor de bedongen arbeid, maar moet ook aantonen dat de werknemer hiervan tijdig in kennis is gesteld en in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Ook mag er geen sprake zijn van ongeschiktheid als gevolg van onvoldoende scholing of slechte arbeidsomstandigheden. Er moet dus een gedegen dis-functioneringsdossier zijn opgebouwd. Opvallend is overigens dat een groot gedeelte van de uitspraken betrekking heeft op het bijzonder onderwijs. Onder het oude recht gold er geen preventieve ontslagtoets voor het bijzonder onderwijs.

Het verbeterplan
Als in voldoende mate vaststaat dat de werknemer disfunctioneert moet er een verbetertraject worden afgesproken waaruit duidelijk blijkt op welke punten de werknemer zich dient te verbeteren. De kantonrechter te Utrecht (vindplaats ECLI:NL RBMNE:2015:7666) kwam tot het volgende oordeel:
“Een verbeterplan dient betrekking te hebben op voor de werknemer kenbare tekortkomingen in de uitoefening van zijn functie. Voorts dient het heldere afspraken te bevatten over wat precies van de werknemer ter verbetering van die tekortkomingen wordt verwacht .”
Werkgever had volstaan met een soort een allesomvattend voorschrift hoe de werknemer zijn werkzaamheden dient uit te voeren. Dit vond de kantonrechter echter onvoldoende concreet. De rechter geeft gelukkig ook aan wat dan wel van een werkgever wordt verlangd.

“Een verbeterplan dient betrekking te hebben op voor de werknemer kenbare tekortkomingen in de uitoefening van zijn functie. Voorts dient het heldere afspraken te bevatten over wat precies van de werknemer ter verbetering van die tekortkomingen wordt verwacht.” Uit deze uitspraak volgt de les dat het verstandig is;
– In gesprek te gaan met de werknemer;
– Duidelijk vast te leggen wat er verkeerd is gegaan:
– Duidelijke afspraken te maken wat de werknemer nu precies moet doen en binnen welke tijdspanne dat moet gebeuren, hanteert daarbij dusdanige termijnen dat de werknemer een daadwerkelijke kans geboden wordt zich te verbeteren
– Verzuim niet zo nodig scholing, coaching en begeleiding aan te bieden.

Coaching
De rechters achten het aanbieden van coaching van groot belang. Als een werkgever voldoende coaching heeft aangeboden en het disfunctioneren in voldoende mate komt vast te staan dan bestaat er een grote kans dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Dit blijkt uit een van de eerste uitspraken na invoering van het nieuwe ontslagrecht. Het betreft de uitgebreide uitspraak van de kantonrechter Leeuwarden van 22 juli 2015 (vindplaats ECLI:NL RB NNE2015:3611). Het betrof een uitspraak in het bijzonder onderwijs. Vanaf 2007 had er een veelheid aan coachingstrajecten, gesprekken en evaluaties plaatsgevonden de werknemer is ook een keer overgeplaatst naar een andere school.
De kantonrechter komt tot het oordeel dat hij een arbeidsovereenkomst kan ontbinden op de D grond mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Gelet op de ruime mate van coaching achter de kantonrechter de D grond voldoende onderbouwd.
Herplaatsing
Op zich is ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren alleen mogelijk als herplaatsing niet in de rede ligt. Maar wanneer is dat nu het geval? Een mooi voorbeeld blijkt uit de uitspraak van de rechtbank Noord Nederland van 22 juli 2015 ECLI: NL RBNNE;2015:3638. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan plaatsvindende ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Zeker nu partijen het erover eens waren dat er sprake was van disfunctioneren van de werknemer, waarin ondanks dat hij daartoe in de gelegenheid is gesteld en er geen verbetering is gekomen en herplaatsing niet meer mogelijk moet worden geacht ontbond de kantonrechter arbeidsovereenkomst. Opvallend detail in deze uitspraak is dat de rechter de aangeboden vergoeding voor outplacement van € 5000 (naar ik aanneem bedoeld om aan de eisen van het Participatiefonds te voldoen) niet wil opnemen in zijn beschikking. Dit omdat de wet slechts de mogelijkheid biedt de transitievergoeding of billijke vergoeding toe te kennen. De billijke vergoeding kan slechts worden toegekend als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever daarvan is in casu geen sprake.
De uitspraak laat zien dat het disfunctioneren eerder aannemelijk is als de werknemer het disfunctioneren erkent. Op zich kan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dan natuurlijk ook door middel van een vaststellingsovereenkomst geschieden. Vermoedelijk is in deze uitspraak toch gekozen voor ontbinding vanwege de toetsing door het Participatiefonds.

Comments are closed.