Blog

20 april 2017

Arbeidsrecht in het onderwijs

Is het na twee jaar ziekte wijzigen van de aanstelling/arbeidsovereenkomst van een leraar van zo goed als voltijds naar 55% aan te merken als een opzegging? Is dan de transitievergoeding verschuldigd?

In deze kwestie was werkneemster geruime tijd in dienst met een betrekkingsomvang van 0,9894 gedeelte van een volledige betrekking. Op de arbeidsovereenkomst was tevens cao voortgezet onderwijs van toepassing. Werkneemster viel uit door arbeidsongeschiktheid. Na 104 weken van arbeidsongeschiktheid heeft werkgever aan werkneemster een brief geschreven waarin staat dat zij met ingang van 1 maart 2016 opnieuw wordt benoemd als leraar, maar dan voor 0,55 fte. Werkneemster heeft teneinde deze wijziging te realiseren een akte van ontslag en een akte van benoeming ontvangen. In eerste aanleg oordeelde de kantonrechter dat er sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat de transitievergoeding verschuldigd is. Het verzoek om een billijke vergoeding en om betaling van achterstallig salaris werd afgewezen door de kantonrechter. Werkneemster is tegen het oordeel van de kantonrechter in beroep gekomen. Het hof is terecht van oordeel dat het toesturen van de akte van ontslag en de akte van benoeming niet zijn aan te merken als een opzegging in de zin van de artikelen 7: 663 en 7:681 BW. Daarbij was van belang dat de aanstelling van werknemer voor 55% van de volledige werktijd in nauw overleg met haar tot stand is gekomen en dat die 55% ook haar maximale inzetbaarheid betreft waartoe werkneemster op medische gronden in staat was. Uitgangspunt van de cao en aanverwante regelgeving is dat herplaatsing zal plaatsvinden voor de resterende verdiencapaciteit. Dat was in deze casus ook gebeurd. Partijen hadden over de wijziging van de arbeidsduur overeenstemming bereikt. Door zo te handelen is er geen sprake van een situatie dat partijen de bedoeling hadden om een einde aan de arbeidsrelatie te maken dan wel deze niet te willen voortzetten. Naar het oordeel van het hof is juist geen einde van het dienstverband beoogt met als consequentie dat de transitievergoeding niet verschuldigd is.


14 april

Beëindiging van de arbeidsrelatie wegens disfunctioneren vergeet de herplaatsingsverplichting niet!

De Wet werk en zekerheid (WWZ) heeft het arbeidsrecht drastisch gewijzigd. Eén van de essentiële punten is dat ontslag alleen nog maar mogelijk is op limitatief in de wet omschreven gronden.  Eén van die gronden is de d grond disfunctioneren.

Uit onderzoek blijkt de d grond met 79% afwijzingen de minst kansrijke ontbindingsgrond is. Deels komt dit omdat werkgevers nog niet gewend zijn een voldragen dossier voortel leggen aan de rechter. In ieder geval leidt deze grond tot veel afwijzingen.

Het nieuwe ontslagrecht kent een herplaatsingsplicht ook bij een voldragen ontslaggrond. Herplaatsing moet binnen een redelijke termijn mogelijk zijn (gelijk aan de opzegtermijn). In een zaak waarover de Kantonrechter Leeuwarden 22-03-2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:973, moest oordelen  was er sprake van aantoonbaar disfunctioneren. Toch werd er niet ontbonden! Uit de overgelegde verslagen van de voortgangsgesprekken die in het kader van het herplaatsingstraject door Achmea met werknemer zijn gevoerd, blijkt dat Achmea het solliciteren van werknemer alleen heeft gefaciliteerd. Gezien de grootte van het concern waartoe Achmea behoort, heeft werknemer met recht betoogd dat Achmea zich aldus te passief heeft opgesteld. Achmea had actiever moeten zoeken en had eventuele belemmeringen om voor de gevonden functies in aanmerking te komen zo veel als mogelijk weg dienen te nemen. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat herplaatsing van werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is.


7 maart 2017

Help hoe kom ik van mijn werknemer af ! Mediation of ontslag?

Waar mensen samenwerken presteert men soms ondermaats, doen werknemers soms dingen die niet door de beugel kunnen, en soms ontstaan er spanningen en conflicten. Vaak wordt ervoor gekozen de arbeidsrelatie langs juridische weg te beëindigen. Het sinds 2015 geldende ontslagrecht heeft het beëindigen van een arbeidsrelatie langs juridische weg niet eenvoudiger gemaakt. Het is dan ook vaak verstandig om in mediation te bezien of er een voor alle partijen aanvaardbare oplossing tot stand kan worden gebracht. Soms is dat echter niet mogelijk en is de weg via de rechter de enige oplossing. In deze blog aandacht voor de zogenaamde h grond.

Gronden voor ontslag

Het sinds 1 juli geldende ontslagrecht kent de hoofdregel dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan beëindigen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. Dat klinkt eenvoudig maar is het in de praktijk toch niet. In de visie van de minister van sociale zaken en werkgelegenheid is er of een redelijke grond voor ontslag aanwezig of een redelijke grond ontbreekt. Sinds juli 2015 gelden er limitatieve gronden voor ontslag. De standaard  gronden zijn a. Bedrijfseconomische omstandigheden, b. langdurige  arbeidsongeschiktheid, c. veelvuldig verzuim , d. disfunctioneren, e. verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, f arbeid weigeren wegens een gewetensbezwaar, g. verstoorde arbeidsverhouding.

Een grond waarmaken lukt niet! Is de h grond een escape?

Als werkgever moet je een ontslaggrond kiezen en deze volledig waarmaken. In de praktijk komt het echter vaak voor dat er meerdere redenen zijn om het dienstverband te willen beëindigen, maar dat elke reden op zichzelf daarvoor onvoldoende is. De werknemer doet zijn werk wat minder, maar ook niet heel slecht, en kan dus niet alleen op die grond worden ontslagen. Daarnaast ligt de werknemer ook niet goed in het team, maar er is ook geen ernstig en duurzaam verstoorde verhouding. De werknemer laat af en toe wat steken vallen, maar van verwijtbaar handelen is ook geen sprake. Elke grond afzonderlijk is dus onvoldoende voor ontslag. Maar kun je nu deze gronden bij elkaar “optellen” en zou alsnog een voldragen grond creëren? Helaas is dat laatste niet mogelijk de gronden moeten echt volledig worden waargemaakt. Nu kent de wet ook de zogenaamde h grond, bestaande uit andere dan de limitatief opgesomde gronden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Is dat een escape? Ik zal onderstaand kort ingaan om de rechtspraak rond de h grond.

Vangnet

De h grond is eigenlijk een vangnetbepaling voor omstandigheden die niet vallen onder de andere redelijke gronden, maar die wel dusdanig ernstig zijn dat van de werkgever niet kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst voort te zetten. De memorie van toelichting geeft een aantal voorbeelden: detentie en illegaliteit van de werknemer en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning. In deze situaties hoeft de werkgever ook niet te proberen de werknemer te herplaatsen. Uit de parlementaire geschiedenis komt duidelijk naar voren dat de h grond niet mag worden gebruikt als reparatie grond voor de andere niet voldragen redelijke gronden. In de rechtspraak wordt dit duidelijk gevolgd in de rechtspraak en er worden ruwweg vier situaties onderscheiden waarin een beroep op de h grond kan worden gehonoreerd omdat die niet onder andere redelijke gronden vallen. De voorbeelden zijn: de arbeidsovereenkomst is inhoudsloos geworden, er is sprake van een verschil van inzicht of visie op managementniveau. Ook kan het zijn dat de omstandigheid dat een derde waarvan de werkgever financieel afhankelijk is – bijvoorbeeld een subsidiegever – die druk uitoefent op de werkgever om de arbeidsrelatie te beëindigen

De inhoudsloze arbeidsovereenkomst

Het kan zijn dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden doordat de werknemer een vergunning om bepaalde werkzaamheden te vervullen heeft verloren. Men kan hierbij denken aan het verlies van de toestemming van de overheid om als beveiliger op te treden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de kantonrechter Maastricht 30 maart 2016 ECLI: NL: RBLIM 2016;2771). Wellicht ook een chauffeurs zonder rijbewijs.

Uitspraken in het onderwijs

Om in het onderwijs werkzaam te kunnen zijn moet men een verklaring omtrent gedrag  (VOG) kunnen overleggen. In een zaak waar de werknemer geen VOG kon overleggen oordeelde de kantonrechter Tilburg ECLI:NL RBZWB 2016:2143 als dat een werknemer die geen VOG kan overleggen op de h grond wordt ontslagen. De werkgever had eerst andere gronden aangevoerd maar ontbinding heeft plaats op de h grond. De kantonrechter is namelijk van oordeel dat het gedrag van de werknemer niet valt onder de “normale” gronden (er is niet aan die gronden voldaan) . In de situatie waarin de in art. 7:669 lid 3 BW opgesomde redelijke gronden voor ontslag geen uitkomst bieden, omdat de reden van het ontslag zoals in de onderhavige situatie niet onder de aangevoerde d, e en g-grond valt te brengen, kan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gebaseerd op art. 7:669 lid 3 onderdeel h BW.  Gelet op het bepaalde in de Wet Beroepseducatie kan van werkneemster niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst voort te zetten, nu evident is dat werknemer, door het ontbreken van een VOG niet in de functie van ICT-beheerder/instructeur (belast met docent- en onderwijsondersteunende werkzaamheden) te werk kan worden gesteld. Een situatie die vergelijkbaar kan worden geacht met het niet hebben van een tewerkstellings-vergunning. “

Een andere interessante zaak in het onderwijs betreft een leraar geschiedenis die betrokken is bij de Nederlandse Volksunie (NVU). De NVU is een extreemrechtse organisatie. De werkgever vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e grond (verwijtbaar handelen) en de g grond (verstoorde arbeidsverhouding). Ten aanzien van de h grond overweegt de rechter (ECLI: NL: RBOVE:2016;3337) dat een docent een voorbeeldfunctie heeft die moet passen bij de missie en onderwijsvisie van de school. Die voorbeeldfunctie houdt niet op bij het einde van de lesdag, maar strekt zich, onder meer als het gaat om respect voor anderen, ook daarbuiten uit, tot in het openbare domein waartoe internet behoort. Werknemer heeft zich onder meer op internet uitgelaten op een wijze die de grenzen van respect ver overschrijden. Ook her werden de “normale gronden” niet volgemaakt maar was wel ontbinding op de h grond mogelijk.

Verschil van inzicht

Verschil van inzicht over het te voeren beleid op managementniveau wordt ook genoemd in de parlementaire geschiedenis. Een genoemd voorbeeld uit de rechtspraak (kantonrechter Amsterdam 2 december 2015 een kliniek: NL: RBAMS: 2015:8600) is dat een directeur kritiek krijgt van het bestuur. De werknemer schuift de kritiek terzijde, omdat hij vindt dat hij uitstekend functioneert dat het bestuur zich niet realiseert hoe goed hij daadwerkelijk is. Opmerkelijk is dat het in deze casus niet ging over een verschil van inzicht over het beleid van een verschil van inzicht over het functioneren het wederzijds bestaande verschil van inzicht is volgens de rechter dusdanig groot dat het niet meer is te verwachten dat een verbetertraject, personal assistent, coach of mediator hier verbetering in zal kunnen brengen.

Vaak komt het voor dat er verschillen van inzicht bestaan op managementniveau. Vaak valt niet aantonen dat er sprake is van disfunctioneren, de d grond is dan ook niet voldragen. De H grond kan hier uitkomst bieden als niet is aangetoond dat aan de overige ontslagronde is voldaan. Hoge bomen vangen veel wind!

Druk van derden

Soms is de arbeidsverhouding tussen partijen niet verstoord maar is er sprake van een verstoring met een derde. Als die derde en dermate invloed heeft op de werkgever, te denken valt aan een subsidiegever, maar wellicht ook ouders in het onderwijs, kan zich deze situatie voordoen dat de werkgever er eigenlijk niets onderuit kan om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Een voorbeeld is een directeur van een stichting die een fors verschil van inzicht heeft net een gemeente. Aangezien de stichting draaide op gemeentelijke subsidies, was de Stichting voor haar voortbestaan afhankelijk van deze gemeente. Van de zijde van de gemeente is aangedrongen op een andere directeur. Stichting heeft werknemer nog aangeboden om aan te blijven in een andere functie. Werknemer heeft dat geweigerd. De kantonrechter Utrecht (ECLIRBMNE;2016;1365) ontbond op de h grond.

Buitengewone omstandigheden

Buitengewone omstandigheden zijn zodanig omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst daardoor niet kan voortduren. Het moet dan gaan om zeer uitzonderlijke gevallen. Er is een casus bekend waarbij een werknemer een jaar zoek was en de werkgever van alles had gedaan om werkgever te benaderen. De kantonrechter Utrecht (ECLI: NL: RBMNE;2015:91990 ) ontbond de arbeidsovereenkomst op de h grond.

Conclusie

Zowel uit de wetsgeschiedenis als uit de rechtspraak blijkt een terughoudend gebruik van de h grond. De h grond biedt wel mogelijkheden maar deze zijn toch beperkt. Net als bij verstoorde arbeidsverhoudingen lijkt ook in deze gevallen mediation een verstandige keuze.


1 maart 2017

De verstoorde arbeidsverhouding en de WWZ

Verstoorde arbeidsverhoudingen hoe kom ik er van af?

In arbeidsconflicten kunnen de spanningen en emoties hoog oplopen. Hierdoor houden partijen vaak vast aan hun standpunten waardoor het conflict steeds verder escaleert. De verstoorde verhouding is niet alleen een belasting voor de werkgever en werknemer in kwestie, ook de rest van de organisatie heeft te lijden onder het conflict.
Verstoorde arbeidsverhoudingen zijn niet alleen een bron van onrust maar leiden ook vaak tot uitval van de werknemer. In deze bijdrage ga ik niet alleen in op de manier waarop er een einde aan de verstoorde verhouding kan worden gemaakt langs juridische weg, maar ook het nut van mediation.

De duurzaam verstoorde verhouding als ontslaggrond. Wat moet ik doen als werkgever?

De Wet werk en zekerheid (WWZ) heeft het arbeidsrecht drastisch gewijzigd. Één van de essentiële punten is dat ontslag alleen nog maar mogelijk is op limitatief in de wet omschreven gronden. Één van die gronden is een verstoorde arbeidsverhouding. De komende blogs ga ik alle ontslaggronden langs maar ik begin met de verstoorde arbeidsverhouding.
De gekozen grond moet volledig worden waargemaakt voordat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst kan ontbinden. Een combinatie van op zich onvoldragen gronden, bijvoorbeeld disfunctioneren en een verstoorde verhouding leiden samen niet tot een voldragen grond. Deze systematiek is dus een geheel andere dan de ontbindingsprocedure die wij kenden onder het oude ontslagrecht van voor juli 2015. In het oude ontslagrecht konden de verschillende redenen voor ontslag, die afzonderlijk gezien niet zouden leiden tot ontbinding bij elkaar opgeteld leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Onder het nieuwe recht is dit dus anders.

Wat is een verstoorde arbeidsverhouding?

Artikel 7: 699 lid 3 BW geeft aan wanneer er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. De arbeidsverhouding moet zodanig verstoord zijn dat de van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voort duren. Maar wanneer is niet het geval?
De wetsgeschiedenis verwijst naar het Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV (die golden tot juli 2015). De arbeidsrelatie moet in beginsel ernstig en duurzaam ontwricht zijn. Voorts moet herplaatsing niet mogelijk zijn of niet in de rede liggen. Het Hof Arnhem Leeuwarden heeft in zijn arrest van 4 april 2016 (ECLI:NLGHARL;2016:2655) uitgemaakt dat dit vereiste onder het nieuwe recht nog steeds geldt.
De werkgever moet een verstoorde arbeidsrelatie aannemelijk maken, dat is iets anders dan de verstoorde relatie bewijzen. Een mislukte mediation is niet altijd noodzakelijk om een onherstelbaar verstoorde relatie te kunnen aantonen ECLI NL GHARL; 20163958. De kantonrechter Rotterdam gaat in zijn uitspraak van 26 februari 2016ECLI NL RBROT:2016:1729 een stapje verder en overweegt expliciet dat het duurzaamheid van de verstoring impliceert dat er een poging is ondernomen om te onderzoeken of de verstoorde verhouding nog te herstellen valt.
Het Hof Arnhem Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2016:3301) oordeelde dat de verplichting van de werkgever om zich als goed werkgever in te spannen voor een oplossing van het conflict eindig is: “van een werkgever kan niet zonder meer worden verlangd dat hij regelmatig mediation ingezet bij dezelfde werknemer in geschillen omtrent diens rechtspositie, om steeds opnieuw ernstig verstoorde verhoudingen te voorkomen of om deze op te lossen .“
Uit de jurisprudentie volgt dus wel een lijn waar uit blijkt dat het inzetten van mediation verstandig is.
Bij de vraag of er sprake is van een duurzame verstoring van de arbeidsrelatie spelen twee andere elementen. Het eerste element is wie heeft de meeste schuld aan de verstoring? Het antwoord op de schuldvraag heeft meteen gevolgen voor de bewijspositie. Indien de verstoorde verhouding voornamelijk aan de werkgever te wijten is, moet de werkgever zich in vergaande mate inspannen om de verhoudingen te normaliseren. Doet zich bijvoorbeeld voor na een vernietigd ontslag op staande voet. Een mooi voorbeeld hiervan is het arrest van het hof ’s Hertogenbosch van 2 juni 2016 ECLI :NL GSHE : 2016;2116. Ook in die gevallen waarin een vertrouwensbreuk voornamelijk te wijten is aan de werkgever is het primair aan de werkgever om de ontstane vertrouwensbreuk te herstellen als de verstoring vooral te wijten is aan de werknemer ligt de lat voor de werkgever een stuk lager. Het is voor de werknemer niet verstandig om mediation te weigeren. Als deze weigering leidt tot een blijvende impasse, waardoor de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam wordt verstoord wordt ontbinding onvermijdelijk.

Billijke vergoeding ?
Het nieuwe arbeidsrecht – dat sinds juli 2015 geldt – gaat er vanuit dat er voor ontslag een redelijke grond moet zijn. Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op verzoek van werkgever heeft de werknemer in beginsel aanspraak op de transitievergoeding. Indien er daarnaast sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever kan de rechter een billijke vergoeding toekennen. In het verlengde van de schuldvraag aan het arbeidsconflict ligt de vraag of er ernstig verwijtbaar is gehandeld door de werkgever. Als komt vast te staan dat door de schuld van de werkgever de arbeidsverhouding ernstig is verstoord en herstel van de relatie niet meer mogelijk is kan de rechter een billijke vergoeding toekennen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt al dat de lat behoorlijk hoog ligt. Ook de gerechtshoven kennen niet snel een billijke vergoeding toe. De gerechtshoven zijn eerder geneigd om het ontbindingsverzoek af te wijzen omdat herstel van de verhouding nog mogelijk is, en de werkgever er nog niet alles aan heeft gedaan om tot een oplossing voor het conflict te komen. Een voorbeeld hiervan is het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 26 mei 2016 ECLI: NL GHSHE: 2016: 2104 . Kantonrechters blijken wat eerder te kiezen voor ontbinding wegens verstoorde arbeidsverhouding met toekenning van een billijke vergoeding. In de praktijk geeft de werknemer echter maar al te graag aan dat er sprake is van een verstoorde verhouding.

Kan een verstoorde arbeidsverhouding tussen werknemers onderling leiden tot ontbinding?

Het komt regelmatig voor dat er sprake is van samenwerkingsproblemen tussen collega’s. Het hof ‘s-Hertogenbosch oordeelde over een casus waarbij de werknemer wangedrag ten opzichte van zijn collega’s vertoonde. De werkgever kreeg ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen niet rond. Vervolgens heeft deze werkgever ontbinding verzocht wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Het hof oordeelde dat de werkgever in voldoende mate dat aangetoond dat de verhouding tussen werknemer en een aantal collega’s en de leidinggevende ernstig verstoord was geraakt door de gedragingen het hof vond dat sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (ECLI: NL GHSHE: 2016: 2641). Sommige kantonrechters, waaronder de kantonrechter Nijmegen NL: RBGEL: 2016: 86 zijn van oordeel dat de verstoorde arbeidsrelatie in beginsel ziet op de verhouding tussen werkgever en werknemer en niet op de relatie tussen werknemer en collega’s. De verstoring in de relatie tussen collega’s kan wel weer tot gevolg hebben dat de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer ernstig verstoord raakt ook in deze situaties oordelen sommige kantonrechters dat de werkgever moet proberen om een bemiddelende rol te spelen in de conflicten tussen werknemers.

Helpt mediation?

Een mediator geeft geen inhoudelijk advies of oordeel, maar helpt mensen om weer met elkaar in gesprek te komen. Samen met partijen zoekt de mediator naar de onderliggende belangen, en vandaar uit naar toekomstgerichte oplossingen, uiteraard met oog voor ieders belangen. Beide partijen krijgen alle ruimte te hun verhaal te vertellen. Alles wat in de mediation besproken wordt, blijft vertrouwelijk. Na een mediationtraject zijn de verhoudingen tussen partijen vaak aanzienlijk verbeterd. Ook als de uitkomst is dat het beter is dat partijen afscheid nemen, is dit een groot voordeel. De gemaakte afspraken worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.
Mediation blijkt in de praktijk een uitstekend hulpmiddel om het conflict daadwerkelijk op te lossen, en als dat niet is gelukt blijkt duidelijk dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst eerder zal ontbinden na een serieuze maar mislukte mediation.

Is mediation in arbeidszaken wel vrijwillig?

Een van de kernpunten van mediation is de vrijwilligheid. De Hoge Raad heeft de vrijwilligheid van de mediation bevestigd in zijn arrest van 20 januari 2006 ECLI:NL:HR:2006:AU724. In een civiel geding over de wijziging van alimentatie hadden partijen zich bereid verklaard tot mediation. Korte tijd later heeft de advocaat van één der partijen aangegeven dat wordt afgezien van de mediation. Aldus de Hoge Raad staat het partijen gelet op de aard van het middel van mediation te allen tijde vrij medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel de die hen moverende redenen te beëindigen. Toch is de uitkomst in civiele arbeidszaken vaak een andere en is het de vraag of mediation daadwerkelijk vrijwillig is. In het civiele arbeidsrecht blijkt zowel uit de jurisprudentie van voor de WWZ als die van na de WWZ dat een ongemotiveerd afwijzen van mediation, of het niet aanbieden van mediation, ten nadele werkt van de partij werkt die niet wilde instemmen met mediation. Het is dus maar zeer de vraag of mediation daadwerkelijk vrijwillig is in arbeidszaken. De “verplichting” medewerking te verlenen aan mediation wordt veelal gebaseerd op het civiel rechtelijke goed werknemerschap en goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW.

Conclusie

Als werkgever moet u aannemelijk maken dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord en dat de werknemer niet herplaatst kan worden. Mediation is niet verplicht, maar is wel een uitstekend instrument om een verstoorde verhouding weer vlot te trekken. Lukt het na een Mediation niet om tot afspraken te komen (dat kan ook vertrek zijn) dan heeft u als werkgever laten zien dat u zich heeft ingezet om de relatie te herstellen.
Ik ben u graag van dienst; als mediator of als jurist.


18 februari 2016

Ontslag wegens disfunctioneren onder de WWZ

Het verbeterplan en coaching van groot belang
In het nieuwe ontslagrecht is een goed onderbouwd dossier en een volledig waargemaakte ontslagrond essentieel. Daarnaast is een goed verbeterplan voor de disfunctionerende werknemer van groot belang, evenals coaching voordat ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren kan worden bereikt.

Eerst nog even terug naar het “oude” ontslagrecht. Onder het oude ontslagrecht van voor 1 juli 2015 kon de werkgever kiezen voor de ontslagroute via het UWV of de ontslagroute via ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In de procedure bij het UWV golden on basis van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV eigenlijk ontslagronden vergelijkbaar met de limitatieve gronden voor ontslag die de wet nu kent. In de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter was men aan veel minder regels gebonden. Dat verklaarde de populariteit van de ontbindingsprocedure. In die procedure was het mogelijk verschillende onvoldragen ontslaggronden te combineren, waardoor er toch voldoende dossier tot stand kwam om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Onvoldragen gronden werden ook vaak afgekocht met een hogere vergoeding. De vergoeding is nu fors lager. Dat is voor de werkgever een voordeel. maar er moet nu wel een voldragen ontslaggrond zijn.

Belangrijk is dat de wet op twee punten anders is geworden:
1) De wet kent geen keuzemogelijkheid meer voor de werkgever. Voor beëindiging vaan de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische reden en langdurige ongeschiktheid wegens arbeidsongeschiktheid kan men alleen nog naar het UWV en voor overige in de persoon van de werknemer gelegen omstandigheden moet men naar de kantonrechter.

2) De gronden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst staan limitatief opgenomen in de wet. Ook nieuw is dat de gekozen grond volledig moet worden waargemaakt in het ontbindingsverzoek. Het is dus niet langer mogelijk verschillende gronden te combineren. Het is dus niet meer mogelijk om verschillende, op zich onvoldragen gronden, tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst “op te tellen” tot een voldragen ontslagtoetsing.

In deze blog ga ik verder in op grond D (disfunctioneren), of zoals de wet het stelt ongeschiktheid voor de bedongen arbeid anders dan wegens ziekte of gebreken. Door beoefenaren van het ambtenarenrecht en onderwijsrechtspositie zal deze grond erg bekend voorkomen, de nieuwe wetgeving lijkt namelijk sterk op verschillende ambtelijke rechtspositieregelingen en de regelingen in het onderwijs.

De D grond is geen makkie!
Inmiddels zijn er al aardig wat uitspraken door kantonrechters gewezen en uit een korte analyse blijkt dat een beroep op de wegens de d grond regelmatig wordt afgewezen. De werkgever moet niet alleen aantoonbaar maken dat de werknemer ongeschikt is voor de bedongen arbeid, maar moet ook aantonen dat de werknemer hiervan tijdig in kennis is gesteld en in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Ook mag er geen sprake zijn van ongeschiktheid als gevolg van onvoldoende scholing of slechte arbeidsomstandigheden. Er moet dus een gedegen dis-functioneringsdossier zijn opgebouwd. Opvallend is overigens dat een groot gedeelte van de uitspraken betrekking heeft op het bijzonder onderwijs. Onder het oude recht gold er geen preventieve ontslagtoets voor het bijzonder onderwijs.

Het verbeterplan
Als in voldoende mate vaststaat dat de werknemer disfunctioneert moet er een verbetertraject worden afgesproken waaruit duidelijk blijkt op welke punten de werknemer zich dient te verbeteren. De kantonrechter te Utrecht (vindplaats ECLI:NL RBMNE:2015:7666) kwam tot het volgende oordeel:
“Een verbeterplan dient betrekking te hebben op voor de werknemer kenbare tekortkomingen in de uitoefening van zijn functie. Voorts dient het heldere afspraken te bevatten over wat precies van de werknemer ter verbetering van die tekortkomingen wordt verwacht .”
Werkgever had volstaan met een soort een allesomvattend voorschrift hoe de werknemer zijn werkzaamheden dient uit te voeren. Dit vond de kantonrechter echter onvoldoende concreet. De rechter geeft gelukkig ook aan wat dan wel van een werkgever wordt verlangd.

“Een verbeterplan dient betrekking te hebben op voor de werknemer kenbare tekortkomingen in de uitoefening van zijn functie. Voorts dient het heldere afspraken te bevatten over wat precies van de werknemer ter verbetering van die tekortkomingen wordt verwacht.” Uit deze uitspraak volgt de les dat het verstandig is;
– In gesprek te gaan met de werknemer;
– Duidelijk vast te leggen wat er verkeerd is gegaan:
– Duidelijke afspraken te maken wat de werknemer nu precies moet doen en binnen welke tijdspanne dat moet gebeuren, hanteert daarbij dusdanige termijnen dat de werknemer een daadwerkelijke kans geboden wordt zich te verbeteren
– Verzuim niet zo nodig scholing, coaching en begeleiding aan te bieden.

Coaching
De rechters achten het aanbieden van coaching van groot belang. Als een werkgever voldoende coaching heeft aangeboden en het disfunctioneren in voldoende mate komt vast te staan dan bestaat er een grote kans dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Dit blijkt uit een van de eerste uitspraken na invoering van het nieuwe ontslagrecht. Het betreft de uitgebreide uitspraak van de kantonrechter Leeuwarden van 22 juli 2015 (vindplaats ECLI:NL RB NNE2015:3611). Het betrof een uitspraak in het bijzonder onderwijs. Vanaf 2007 had er een veelheid aan coachingstrajecten, gesprekken en evaluaties plaatsgevonden de werknemer is ook een keer overgeplaatst naar een andere school.
De kantonrechter komt tot het oordeel dat hij een arbeidsovereenkomst kan ontbinden op de D grond mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Gelet op de ruime mate van coaching achter de kantonrechter de D grond voldoende onderbouwd.
Herplaatsing
Op zich is ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren alleen mogelijk als herplaatsing niet in de rede ligt. Maar wanneer is dat nu het geval? Een mooi voorbeeld blijkt uit de uitspraak van de rechtbank Noord Nederland van 22 juli 2015 ECLI: NL RBNNE;2015:3638. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan plaatsvindende ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Zeker nu partijen het erover eens waren dat er sprake was van disfunctioneren van de werknemer, waarin ondanks dat hij daartoe in de gelegenheid is gesteld en er geen verbetering is gekomen en herplaatsing niet meer mogelijk moet worden geacht ontbond de kantonrechter arbeidsovereenkomst. Opvallend detail in deze uitspraak is dat de rechter de aangeboden vergoeding voor outplacement van € 5000 (naar ik aanneem bedoeld om aan de eisen van het Participatiefonds te voldoen) niet wil opnemen in zijn beschikking. Dit omdat de wet slechts de mogelijkheid biedt de transitievergoeding of billijke vergoeding toe te kennen. De billijke vergoeding kan slechts worden toegekend als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever daarvan is in casu geen sprake.
De uitspraak laat zien dat het disfunctioneren eerder aannemelijk is als de werknemer het disfunctioneren erkent. Op zich kan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dan natuurlijk ook door middel van een vaststellingsovereenkomst geschieden. Vermoedelijk is in deze uitspraak toch gekozen voor ontbinding vanwege de toetsing door het Participatiefonds.

Arbeidsconflict oplossen? Juridische hulp en mediation.